Artigo: Excesso de Ações de Inconstitucionalidade e a Judicialização da Política

O professor do curso de Direito da Faculdade Dom Bosco (FDB), Dr. Marcelo Schenk Duque, e seu artigo na coluna quinzenal no site www.migalhas.com.br chamada Dinâmica Constitucional.

O excesso de ações de inconstitucionalidade e a judicialização da política

Há uma espécie de consenso no Brasil no sentido de que, há algum tempo, o STF vem avançando em competências típicas dos demais poderes.

É fácil constatar que o STF assumiu uma espécie de hegemonia no arquitetura político-institucional brasileira, considerando que muitas decisões de natureza político-administrativa acabam sendo revistas pelo tribunal.

O problema se acentua quando o fundamento do controle de constitucionalidade, majoritariamente, não deriva de uma clara incompatibilidade daquelas decisões com a Constituição, mas sim de diferenças de visões de mundo entre os julgadores e os políticos.

A falta de limites claros entre a atuação dos poderes é um dos grandes desafios às democracias contemporâneas.

É inevitável perceber que o exercício do poder observa a lógica do preenchimento de espaços, no sentido de que a omissão de um acaba sendo preenchida pela atuação de outro.

Tradicionalmente, um conjunto de omissões imputadas ao Poder Legislativo fez com que o Judiciário, em particular seu órgão de cúpula, fosse desenvolvendo, paulatinamente, uma cultura de atuação supletiva.

O resultado foi uma progressiva intervenção em temas antes reservados exclusivamente à apreciação política.

É por essa razão que o problema central de todas as jurisdições constitucionais faz lembrar a pergunta sobre os limites do controle jurídico dos poderes estatais1.

Quanto mais o parâmetro de controle de constitucionalidade dos tribunais se basear em uma visão de mundo parcial, ou seja, valores, sentimentos ou concepções de natureza intuitiva a respeito da época em que se vive - o chamado Weltanschauung - maior será a probabilidade de surgirem tensões.

Quem milita na área do direito constitucional sabe que um dos maiores riscos de quebra da institucionalidade reside na produção de decisões políticas em uma roupagem com forma de justiça2.

Pode parecer estranho admitir, mas nem toda lei ruim, ou até mesmo estúpida, é necessariamente inconstitucional, pelo fato de que a Constituição permite uma ampla variedade de conformações legislativas nos mais diversos temas.

A crítica aponta para uma atuação excessiva dos tribunais, sobretudo do STF, em temas que a rigor deveriam ser objeto de visões de índole política, em diferentes planos concretos.

O tema costuma ser debatido à luz da expressão genérica ativismo judicial, que aponta para uma conduta proativa do Poder Judiciário, que acaba por interferir em posições políticas de outros poderes públicos.

Por trás dessa questão repousa a ideia de que os membros do Poder Judiciário, por não serem eleitos, não detêm legitimidade para decisões de feição política, cabendo-lhes, evidentemente, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos atos dos poderes públicos.

Uma das tantas perspectivas de análise que o tema desperta é a da chamada "judicialização da política".

Ela consiste em atribuir ao Judiciário decisões de natureza política, já que afetam o destino da nação, ou orientam a máquina governamental em direção a objetivos determinados, em decorrência de uma visão do bem comum expressa pelos próprios tribunais3.

A politização da justiça é um problema que deve ser resolvido institucionalmente.

Isso significa que quanto melhor for a qualidade da engenharia constitucional, vale dizer, da organização fundamental do Estado, menores serão os problemas.

Há que se reconhecer que as tensões entre os poderes públicos não são uma exclusividade do Brasil.

Contudo, por sermos um país marcado por uma organização institucional de baixa qualidade, que parte da cumulação, em uma única autoridade - Presidente da República - das funções de chefia de Estado, de governo e da Administração e que funde, em um mesmo órgão - Poder Judiciário - as jurisdições ordinária e constitucional4, os problemas por aqui acabam sendo mais intensos.

Portanto, somente uma reforma focada na valorização e no aperfeiçoamento das instituições-chave pode se mostrar útil para as soluções dos problemas que, atualmente, dividem a sociedade de forma jamais vista.

Um dos fatores que prejudica a análise de temas constitucionais é que perdemos muito tempo discutindo pessoas, que transitoriamente ocupam o poder, e pouco refletimos sobre as mazelas institucionais que favorecem comportamentos inadequados.

Quanto antes percebermos que os graves problemas que enfrentamos decorrem mais de opções institucionais equivocadas e menos de subjetividades pessoais, mais próximos estaremos de correções significativas.

Uma produtiva reforma constitucional passa pelo aperfeiçoamento do STF, na condição de instituição indispensável à manutenção do Estado democrático de direito.

Quanto mais o STF se colocar na condição de guarda da Constituição, vale dizer, assumir como função primordial o controle de constitucionalidade, preferencialmente por meio de um sistema concentrado, que lhe atribua o monopólio de rejeição da norma inconstitucional, à semelhança dos modelos europeus de tribunais constitucionais, melhor será a sua contribuição para a manutenção da democracia.

Isso passa, logicamente, por amarras institucionais que diminuam o fenômeno da judicialização da política.

Uma delas, relativamente simples de ser implementada, seria o enrijecimento dos requisitos para a instauração do chamado controle abstrato de constitucionalidade, por meio das conhecidas ações diretas: ADI, ADC e ADPF.

Em particular, se pode começar pelo estabelecimento de critérios mais rígidos para a proposição dessas ações por parte dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional.

De fato, grande parte dos temas ligados à judicialização da política decorre do excesso de ações trazidas ao STF por iniciativa das agremiações políticas, muitas delas com pequena representação popular.

Pela regra vigente, constante no art. 103, VIII da CF, qualquer partido político que possua em seus quadros, pelo menos, um senador ou um deputado federal, estará legitimado a provocar o STF para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis e dos atos dos poderes públicos.

Na prática, um partido que possua um único deputado federal ou senador pode questionar a constitucionalidade de atos legislativos aprovados até mesmo pela maioria qualificada dos membros do Congresso Nacional.

Isso é razoável?

Essa facilidade pela qual se contesta a constitucionalidade das normas no Brasil representa uma banalização do controle de constitucionalidade, inflacionando o número de matérias que chegam ao STF para serem analisadas e debatidas.

Além disso, fomenta o mencionado fenômeno da judicialização da política, já que muitos partidos passam a recorrer à jurisdição constitucional como forma de reverter derrotas na arena política, transformando o STF em uma espécie de "segunda instância" do debate político-ideológico.

Dados atuais revelam que o STF possui em seu acervo cerca de 1.300 ADIs e 307 ADPFs pendentes de julgamento5. Parte significativa dessas ações têm como legitimados ativos (autores) os partidos políticos.

A proposta, inspirada em modelos mais avançados de controle de constitucionalidade, seria condicionar o ajuizamento dessas ações de competência originária do STF a uma representação política mais expressiva.

A Alemanha, por exemplo, possui uma regra bem efetiva, cristalizada no art. 93 (1), frase 2 da Lei Fundamental, que trata das competências do Tribunal Constitucional Federal.

Ela estabelece que são legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade em abstrato, ou seja, aptos a submeter ao tribunal o requerimento de exame da compatibilidade formal e material da legislação federal ou estadual com a Lei Fundamental, apenas três entidades, a saber:

O Governo Federal, o governo de um Estado ou um quarto (25%) dos membros do Parlamento Federal.

Enquanto no Brasil o rol de legitimados é muito maior, já que contempla até mesmo confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional, a Alemanha parte nitidamente para a direção contrária, de caráter mais restritivo.

Ela diminui, significativamente, em relação ao modelo pátrio, o rol dos legitimados ativos ao controle concentrado com técnica de exame em abstrato.

O resultado não poderia ser diferente. O número de ações diretas submetidas anualmente ao Tribunal Constitucional Federal alemão é extremamente reduzido.

É claro que existem diferenças abissais entre os parlamentos alemão e brasileiro.

Sem embargo, um dos fatores que contribui para que o tribunal alemão não seja assoberbado por processos dessa natureza é exatamente o rigor na delimitação dos legitimados ativos ao controle abstrato de normas.

Para encurtar e encerrar o debate, direciono o foco apenas nos partidos políticos.

O Brasil poderia se inspirar na Alemanha e passar a exigir que as chamadas ações diretas, de competência originária do STF, fossem subscritas por, no mínimo, um quarto dos membros de uma das casas legislativas do Congresso Nacional, ou até mesmo um terço, em analogia ao quórum que se exige para a apresentação de emendas constitucionais (art. 60, I da CF).

Essa inovação não retiraria, entre nós, a vocação de defesa contramajoritária do STF.

Apenas estabeleceria um critério de exame da constitucionalidade das normas mais compatível com o pluralismo político no momento de provocar o tribunal a decidir, em respeito à própria instituição do Poder Legislativo.

A proposta pode não ser suficiente para resolver todos os problemas, mas, certamente, contribuiria para valorizar a atividade do próprio Congresso Nacional, diminuindo a chamada judicialização da política e as tensões entre os poderes.

Uma simples emenda constitucional poderia por isso tem prática.

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1 BENDA, Ernst. Das Bundesverfassungsgericht im Spannungsfeld von Recht und Politik. ZRP, n. 77, Heft 1. München: Beck, 1977, p. 1

2 GRIMM, Dieter. Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen. München: Beck, 2001, p. 28.

3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Constituição de 1988 e a Judicialização da Política. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 12, 1996, p. 189. Disponível aqui.

4 SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinário, Direito Judiciário. Cadernos do PPGDir UFRGS, março de 2005, p. 13. Disponível aqui.

5 Disponível aqui.
 

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