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Confira a entrevista do Professor Marcelo Duque ao Jornal Contexto sobre a Lei 13.869

INSTITUCIONAL

  13 de fevereiro de 2020

A Lei Federal 13.869, conhecida como lei de abuso de autoridade, está em vigor desde o dia 3 de janeiro. Sete ações contra a Lei, de associações de juízes, de delegados da Polícia Federal, de Auditores Federais e do partido podemos foram protocoladas junto ao Superior Tribunal de Justiça (STF) e devem ser julgadas em plenário. Buscando entender a Lei 13.869, que prevê punições para o abuso de autoridade pública, o contexto entrevistou o Professor e Doutor em Direito Constitucional Marcelo Schenk Duque. Confira abaixo a entrevista:

 

Antes desta lei, qual era a legislação que regia essas questões? Eram leis eficientes? Os presos sofriam abusos?

A Lei de Abuso de Autoridade substitui uma lei do ano de 1965, além de alterar outras normas. De maneira geral, não se pode dizer que há uma inovação significativa, já que a nova lei transforma em crime condutas que, em sua maioria, já eram consideradas infrações nas leis que regem a magistratura e o Ministério Público. Em suma, a figura do abuso de autoridade já era considerada ilícita, sendo combatida, inclusive, pelo Código Penal, Estatuto da Advocacia, dentre outras normas. O que se tem é que a chamada Lei do Abuso de Autoridade procurou detalhar mais as condutas consideradas abusivas. No que tange à eficiência, parece que o problema central não é a falta de leis, mas sim assegurar o cumprimento às que já existem. É certo que há casos de abuso de poder. Deve-se, portanto, coibir esses abusos sem que isso, contudo, seja feito às custas do combate à impunidade. Há que se buscar um equilíbrio, o que somente será possível mediante aperfeiçoamentos institucionais, tarefa muito mais urgente e importante que a mera edição de leis como a do abuso de autoridade.

 

Em sua visão, quais são os aspectos positivos e quais são os aspectos negativos da nova lei?

O principal aspecto positivo é ressaltar que o exercício do poder jamais pode ser realizado de forma abusiva. A arbitrariedade, seja de que lado for, é incompatível com o Estado de Direito e com a ordem democrática. Jamais se pode confundir independência funcional com ausência de limites. Outro é que a lei não tem o seu âmbito de aplicação limitado aos agentes da segurança pública, já que trata da figura do agente público em sentido amplo. Da mesma forma, há que se reconhecer que as punições dependem da comprovação do chamado dolo específico. Significa que as condutas dos agentes públicos somente serão consideradas abusivas quando praticadas com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Cabe ressaltar que a referida lei, expressamente, determina que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Trata-se do afastamento de um dos pontos que causava maior apreensão nas autoridades, o chamado “crime de hermenêutica” que, há bom tempo, foi retirado na redação final da norma. No que tange aos aspectos negativos, o primeiro deles é o eventual efeito de constranger as autoridades no exercício de suas funções legítimas, o que pode vir a representar um obstáculo considerável ao combate à impunidade. Isso ocorre, em particular, no momento de decretação das chamadas prisões cautelares, que ocorrem antes do final da investigação ou do processo criminal. As prisões cautelares são um importante instrumento para impedir a continuidade dos crimes de corrupção, bem como a destruição as provas e coação de testemunhas. Isso não significa, todavia, que elas devam se manter por prazos alongados, sem que haja uma conclusão efetiva dos processos. O combate à demora na tramitação processual no Brasil é algo que não pode ser deixado de lado e passa por reformas de caráter institucional, que atingem a atuação de todos os poderes públicos. Para além dessa questão a lei, embora represente uma evolução em relação à anterior, permanece repleta de expressões vagas, cuja interpretação acaba sendo marcada por inegável subjetivismo. Isso atrai insegurança jurídica, o que deve ser evitado, sobretudo, no Direito Penal, onde a clareza não pode ser deixada de lado, sob pena de fomentar a injustiça. Será muito difícil, na prática, determinar com clareza quais condutas são consideradas criminosas e quais não, em face de expressões vagas que são apresentadas de forma recorrente no texto da norma, como, por exemplo, “manifesta desconformidade”, “manifestamente descabida”, “prazo razoável”, “curiosidade pública”, dentre outras.

 

De alguma maneira essa lei fere ou arranha a Constituição Federal? A liberdade de imprensa, um dos pilares das fortes democracias, não fica afetada?

Ao meu sentir, o texto da nova Lei não fere a Constituição, haja vista que pune o abuso na execução das funções públicas o que, como dito, é uma exigência de um autêntico Estado de direito. Na teoria, a ideia não é ruim. Entretanto, a inconstitucionalidade poderá surgir na aplicação equivocada da lei, sobretudo se aplicada com o objetivo dissimulado de constranger as autoridades a desempenharem as suas funções. Quanto mais a aplicação futura da lei representar um obstáculo ao combate à impunidade, por parte daqueles que cumprem as regras vigentes, mais ela se aproximará da inconstitucionalidade. Da mesma forma, não penso que a liberdade de imprensa será afetada. Assim como qualquer liberdade, a de imprensa não é incondicionada e deve ser exercida em harmonia com outros direitos constitucionalmente assegurados. Eventualmente, alguns procedimentos deverão ser revistos, mas nada que, em princípio, afete sua função primordial, que é garantir o acesso à informação. O que se deve combater é a exposição sem controle de acusados na mídia, o que pode sufocar, de forma desproporcional, a presunção de inocência.

 

Críticos da nova lei alegam que a motivação foram as prisões de políticos e grandes empresários pela Operação Lava Jato. Qual a sua opinião sobre isso?

Essa questão diz respeito àquele que pode ser considerado um grande aspecto negativo da lei: o momento em que foi construída. Todos sabemos, bem, que a Lei do Abuso de Autoridade é uma reação do Congresso Nacional ao combate à corrupção, notadamente no âmbito das medidas tomadas no curso da operação Lava Jato. Não se pode acreditar que a intenção do projeto seja, realmente, aquela que se anuncia. Há muito que se cometem abusos no curso de investigações e processos penais no Brasil. A questão é que a justiça criminal no país é seletiva: ágil e efetiva para punir humildes; lerda e ineficaz para punir os poderosos, que se valem de advogados competentes e bem remunerados, aliado a um sistema penal construído para que os processos não tenham fim. Enquanto o arbítrio permanecia no andar de baixo, como se costuma dizer, nunca se viu no Congresso Nacional uma preocupação como a que se faz presente hoje. A origem da lei é, no mínimo, suspeita. Acertam aqueles que entendem que, no fundo, sua intenção foi tentar constranger as autoridades, em uma espécie de tática preventiva. Nesse sentido, a maior crítica que se pode dirigir à lei é justamente a esse aspecto reativo, que luta, com todas as forças, na manutenção de um cenário de impunidade, em particular frente aos chamados crimes do colarinho branco.

 

Não faltou o Congresso Nacional abrir à população um grande debate antes de votar o projeto de lei?

Evidentemente que sim. Essa é uma questão que sempre se coloca quando leis de grande envergadura e que causam polêmica na sociedade são aprovadas. É inegável que essa Lei do Abuso de Autoridade foi editada em época inoportuna e aprovada, como se diz, “à toque de caixa”, independentemente de um debate aprofundado. Para quem duvida disso, basta refletir: se todos os projetos importantes que tramitam no Congresso Nacional fossem aprovados com celeridade semelhante, parte dos nossos problemas estaria resolvida. A rapidez na sua tramitação é algo que bem revela as suas reais intenções.

 

Carlos Barbosa é uma cidade pequena, com população de em torno de 30 mil habitantes, onde praticamente todos conhecem a todos. Neste caso, como não informar o nome de um preso, se a cidade inteira sabe de quem se trata?

É natural que em cidades menores haja uma maior facilidade de comunicação entre os seus habitantes, o que também é uma questão cultural. Porém, a Lei pretende atingir objetivos que, em última instância, remetem à Constituição Federal. Ela não é pensada para ser aplicada em cidades grandes ou pequenas. Em um país de proporções continentais, é imperativo que se estabeleça uniformidade nas atividades públicas exercidas pelos seus agentes e que a correta aplicação da Lei se dê independentemente da localidade. É bom lembrar que a lei não tipifica como crime a mera informação sobre pessoas detidas, mas sim o fato de o responsável pelas investigações antecipar, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação, além das condutas que submetem os detentos a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei.

 

O Boletim de Ocorrência não é um documento de domínio público? Caso seja, a nova lei não seria contraditória?

O boletim de ocorrência é um documento público em que constam os dados do evento registrado, além de informações da vítima e do investigado. Com a nova lei, a exposição do investigado poderá caracterizar crime caso haja uma conduta desproporcional por parte do agente público, nos termos acima referidos. Há que se deixar de lado alarmismos. O importante é construir procedimentos uniformes, voltados a conter uma melhor definição do que pode ser divulgado, de forma a não infringir a lei, trazendo mais segurança na atividade dos agentes públicos.

 

Considerações finais.

Como toda lei polêmica, somente o tempo será capaz de determinar os seus efeitos concretos. Se o texto da lei for respeitado, não será qualquer erro de julgamento que configurará crime, mas apenas os que forem praticados com a finalidade de lesar (dolo direto). Na prática, à medida que caberá aos próprios tribunais a determinação do que representa uma conduta abusiva, para efeitos de configuração de crime, parece inegável que somente nos casos onde houver prova robusta do dolo é que uma punição efetiva do agente público poderá ser cogitada. Tudo indica que grande parte dos casos sejam tratados como equívocos de julgamento e não como intenção deliberada de lesar. É bom evitar posições extremas, que relevem condutas abusivas por parte de autoridades, com desvio de finalidade, ao mesmo tempo que se façam esforços para que elas não venham a ser constrangidas no curso de suas atribuições regulares. (JDC)

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